DÍA DEL NIÑO POR NACER
Desde
el año 1999 Argentina celebra el Día del Niño por Nacer. La elección de la
fecha recayó en el 25 de marzo -según puntualiza el decreto que la instituyó-
porque es la "fecha en que la Cristiandad celebra la Anunciación a la Virgen María " y
se "conmemora el Aniversario de la Encíclica Evangelium
Vitae" de Su Santidad Juan Pablo II. No obstante, el mismo decreto aclara
que "la vida, el mayor de los dones, tiene un valor inviolable y una
dignidad irrepetible" y que "el derecho a la vida no es una cuestión
de ideología, ni de religión, sino una emanación de la naturaleza humana".
¡Qué expresión tan exacta y tan
bella! "Niño por nacer" es una buena traducción de
"nasciturus", en latín el participio futuro del verbo
"nacer". Al que ha de nacer como fruto de la concepción humana lo
llamamos niño; no simplemente feto, o embrión -nombres que también le caben en
el lapso de su desarrollo intrauterino- sino niño.
Desde
el instante de la concepción es un niño, cuya subjetividad jurídica debe ser
reconocida y tutelada. La
Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas,
que data de 1989, declara que se entiende por niño todo ser humano menor de 18
años de edad, y en su preámbulo afirma que a causa de su falta de madurez
física y mental necesita atenciones particulares, incluyendo la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento.
En
su inicio, la vida de un ser humano se encuentra recogida, concentrada, en una
pequeñísima célula, destinada a protagonizar un proceso diferenciado y autónomo
de desarrollo biológico. El embrión es una realidad existente y viva, distinta
de quienes lo han engendrado; puede ser identificado e individualizado como
"otro" .-Más aún: es genéticamente igual al niño ya nacido, aunque la
diferencia morfológica y orgánica sea impresionante. La persona humana, la obra
más compleja y digna de todo el universo, se encuentra ya presente, idéntica a
sí misma, en aquella única célula.
Hoy,
es urgente defender los derechos de los niños. Ellos, por su naturaleza humana,
tienen como derecho primero y fundamental el derecho a nacer, el derecho a la
vida. Si eso se les niega, pierden todos los demás derechos. Si un niño
indefenso e inocente es asesinado antes de nacer, sufre la más terrible e
injusta de las discriminaciones. Con el aborto se le niega todo.
Si se rechaza esta
verdad, evidente para la inteligencia que caracteriza a nuestra naturaleza
humana, se construye una sociedad inhumana. Frente a la cultura de la vida, se
elige la cultura de la muerte, por supuesto, no se utilizará la chocante
palabra “asesinar a un niño”, se dirá a fin de engañar la propia conciencia y
la ajena que solo que se trata de una “interrupción del embarazo”
Pero
tampoco se puede aceptar la legalización del aborto por razones estrictamente
jurídicas.- La Convención
de los Derechos del Niño, incorporada con Jerarquía Constitucional, en el
artículo 75 inc. 22, y por ello la voz del nasciturus, ya está expresada en el
documento internacional y debe seguir teniendo eco en nuestra legislación.-
Recordemos
que nuestro país aprobó la citada Convención por ley 23.849, formulando en esa
instancia la declaración o reserva de que se entenderá “por niño todo ser
humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad”.- Como los
tratados y convenciones incorporados en la Constitución lo hacen
en las condiciones de su vigencia, tal como son receptados por el orden
jurídico nacional, tiene también
jerarquía constitucional les Declaración.-
Asimismo
y de considerarse las normas infraconstitucionales, como por el ejemplo el
Código Civil y Comercial, en contundente al considerar que la vida humana
comienza desde la concepción – en el artículo 19 y obviamente puede adquirir
derechos ya en la época de la gestación.-
Concretamente
y concluyendo la despenalización del aborto o convertirlo en legal ¿es
compatible con nuestro sistema jurídico? Claramente no, porque el Derecho
Constitucional lo prohíbe
Por
ello, y visto los acontecimientos nacionales, que los legisladores intentan
ingresar un proyecto de muerte, quienes primero deben pasar el escollo de
salirse de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño (con la
aprobación de las dos terceras parte de la totalidad de los miembros), con lo
cual se generaría un retroceso enorme como país, caso contrario, de sancionarse
una norma que permita el aborto, estaríamos ante una norma inconstitucional y contraria al Derecho Natural
Hoy
mas que nunca redoblamos los esfuerzos por promover la vida y acompañarla desde
la concepción.
Como
ciudadanía, también decimos: defendemos la Vida , toda Vida, pero especialmente la concebida
en el seno materno y no queremos una ley que contradiga la propia naturaleza
humana.- Cuando nace un
niño, la sociedad recibe el regalo de una nueva persona, defendámosla, caso
contrario Dios y la Patria nos demanden por
atropellar el primero de los Derechos, el Derecho a la Vida.-
Muchas
gracias.-
Federal, 25 de marzo de 2018.-
Antecedente de una presentación judicial
PROMOVEMOS ACCIÓN DE AMPARO PROVISORIO-MEDIDA CAUTELAR
Señor Juez:
Los abajo firmantes, el Dr. Marcos Aníbal
Rougès, abogado matriculado en la Justicia Federal ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación al Libro 93, Folio71, quien actúa como parte,
patrocinando a todos los presentando, asumiendo exclusivamente su persona ,todos los gastos costas y honorarios y
constituyendo domicilio especial en el correspondiente al CUIT 20-11910308-9, a
V.S. respetuosamente decimos:
I.- OBJETO
Encontrándose con fecha fijada el tratamiento de
una Ley relativa a la despenalización del Aborto, venimos a promover AMPARO
COLECTIVO, tendiente a evitar que dicho tema sea objeto de tratamiento, ya que
excede las facultades del Congreso de la Nación y del Poder Ejecutivo, ya que
tal tratamiento iría claramente en contra de una cláusula constitucional, según
se desarrollará más abajo.-
Pedimos que se notifique al Estado Nacional en
la persona de su Presidente, en el domicilio de calle Balcarce N° 50 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, citándose asimismo al Congreso de la Nación
Argentina para que en caso de entender que está pasivamente legitimado, se
apersone a estar a Derecho y fije posición en la presente causa.-
II.- ACLARACIÓN
PRELIMINAR
El
Congreso no podría realizar un "profundo
y demorado debate" para ver si trocamos la República por una
Monarquía, o si adoptamos el régimen Unitario en lugar del Federal, por la
sencilla razón de que está vedado a los organismos infraconstitucionales
debatir tales cuestiones
sin una previa o concomitante modificación de la Constitución Nacional, la cual
obviamente solamente puede ser efectuada por una Convención Constituyente, y no
por una Legislatura que no ha sido votada para ello.
No tendría sentido hacer una "encendida defensa" de las
ventajas de la Monarquía o del régimen Unitario, ya que AÚN de aceptar la
totalidad de los legisladores -una hipótesis extrema en la que solamente nos
ponemos por razones dialécticas- las reales o supuestas ventajas de tales
modificaciones, ni siquiera la
unanimidad de ellos podría dictar una Ley en tal sentido sin una clarísima
violación a la Constitución Nacional. Y más aún, aún cuando no es el
caso, aclaramos también que inclusive
una modificación de la Constitución podría resultar Inconvencional, si violara
principios consagrados en Convenciones Internacionales.
Aclaramos que si bien todos los firmantes somos
profundamente contrarios al aborto, el presente Amparo no se funda tanto en
nuestras convicciones al respecto, sino en el irrestricto respeto a la
Constitución Nacional, base misma del Estado de Derecho, y los argumentos dados podrían perfectamente ser refrendados inclusive
por un abortista, ya que la presente Acción no se fundará tanto en la defensa
de la postura pro-vida y anti-aborto, sino simplemente en la carencia de
facultades de la Legislatura que ha sido convocada para el tratamiento.-
El
Derecho Constitucional a que ni siquiera
se trate el tema, es distinto del derecho que se pretende, por vía de
debate, ya desconocer como inherente a las personas, y convertirlo en algo
sujeto a decisión parlamentaria.
Así, por ejemplo, si se decidiera que una Asamblea Constituyente efectuase un
profundo y demorado debate", o un "concienzudo
estudio" sobre si descuartizar a algunas personas. Por ejemplo, algún
Proyecto de Ley que dijera que se disponga descuartizar a todos los jueces. No podría argumentarse con que el
proyecto puede ser rechazado, ya que el
solo tratamiento constituye una violación constitucional, y convertir en
algo debatible a algo que está fuera de los límites decisorios de los
Legisladores.-
III.- HECHOS
1)
HABILITACIÓN DEL TRATAMIENTO DE UN PROYECTO
Como es de público y notorio conocimiento, el
Gobierno ha dado "vía libre"
al tratamiento de un Proyecto de Ley de Legalización del Aborto. Es la noticia
más leída, comentada y que mayor número de opiniones ha recibido en la última
semana.-
De entre tantas noticias similares, citaremos la
aparecida en el diario "El Cronista" del día 23 de Febrero del
corriente, fecha que tomamos como comienzo de los plazos previstos en la Ley de
Amparos, y que dice así:
Viernes 23 de Febrero de 2018
El Gobierno habilita el tratamiento de la legalización del aborto en el
Congreso
En la primera reunión de
coordinación de la agenda parlamentaria de 2018 el jefe de Gabinete, Marcos Peña, reveló que el Ejecutivo "no
obstaculizará la discusión".
Diputadas opositoras ratificaron que pedirán una sesión especial el 8 de
marzo.
El Gobierno habilita el tratamiento de la
legalización del aborto en el Congreso
El presidente Mauricio
Macri decidió dar vía libre a sus legisladores para el tratamiento del proyecto
para la legalización del aborto, que podría discutirse este año en el Congreso
Nacional.
La decisión fue revelada
ayer durante la primera reunión de coordinación de la agenda parlamentaria para
2018, que estuvo encabezada por el el jefe de Gabinete Marcos Peña y los
principales representantes del oficialismo de ambas cámaras.
El analista político Rosendo
Fraga consideró que la decisión de Macri demuestra que “va a haber
kirchneristas de un lado, kircheristas del otro; gente de Cambiemos de un lado,
gente de Cambiemos de otro; peronistas de un lado, peronistas de otro”.
Para Rosendo Fraga, el
Gobierno busca aprovechar el enfrentamiento con Moyano para recuperar la
iniciativaFraga: "Más que audacia, es una decisión realista de Macri"
Consideró que “más que
audacia es una decisión realista de Macri”, al sostener que “esta discusión iba
a avanzar y sabía que en su propia fuerza había divisiones”.
“Antes que se le precipiten
decisiones personales del PRO antes que el Presidente hablara Macri aplicó el
realismo. Antes que se precipite la división la autorizo, le abro el juego”,
explicó.
Pronosticó que “Diputados
va a tener una posición más proclive a legalizar el aborto y Senado menos. Esto
ya pasó en 1902-1903 el proyecto en Diputados quedó empatado y por un Diputado
no se aprobó. En 1936 se percibía que el Senado lo iba a rechazar”.
2) BREVE
ANÁLISIS DEL PROYECTO
Ahora bien, el Proyecto establece lo siguiente,
según puede leerse en la página web
http://www.abortolegal.com.ar/proyecto-de-ley-presentado-por-la-campana/ el 30
de junio de 2016 se presentó (por sexta vez consecutiva) en la Cámara de
Diputados de la Nación el Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del
Embarazo (IVE) redactado por la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto
Legal, Seguro y Gratuito.-
Su
Nº de expediente es el: 4161-D-2016
y fue publicado por Trámite Parlamentario Nº 84 al día siguiente, y dice así:
PROYECTO DE LEY DE INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
Artículo 1°: En ejercicio del derecho humano a la
salud, toda mujer tiene derecho a decidir voluntariamente la interrupción de su
embarazo durante las primeras catorce semanas del proceso gestacional.
Está claro que los bebés no natos, o nasciturus (no hay que caer en la
deshumanización de llamarlos "embriones",
"óvulos fecundados", "fetos" o términos similares, que
pretenden esconder su verdadera naturaleza humana) de menos de catorce semanas
(tres meses y medio), quedarían "ipso iure" privados de todo
derecho a la vida desde la concepción.-
Artículo 2º: Toda mujer tiene derecho a acceder a la realización
de la práctica del aborto en los servicios del sistema de salud, en un plazo
máximo de 5 (cinco) días desde su requerimiento y en las condiciones
que determina la presente ley, la ley Nº 26.529 y concordantes.
Está claro que pretende el Proyecto que el costo
del aborto sea asumido por toda la comunidad, inclusive por los no abortistas.-
Artículo 3º: Sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo primero, y más
allá del plazo establecido, toda mujer tiene derecho a interrumpir su embarazo
en los siguientes casos:
Aquí empezamos a ver que lo de las catorce semanas es un vulgar señuelo, porque las
excepciones son más numerosas que la regla, y en artículos finales llega a
abarcar la totalidad de los abortos.-
1. Si el embarazo fuera producto de una violación, con el sólo
requerimiento y la declaración jurada de la persona ante el profesional de
salud interviniente.
O sea que sin siquiera haber efectuado una
denuncia de violación, cualquier
mujer embarazada podrá abortar en cualquier etapa de la gestación (hasta los
nueve meses inclusive) con solamente afirmar que el hijo fue producto de una
violación.-
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud física, psíquica o social
de la mujer, considerada en los términos de salud integral como derecho
humano.
La amplitud de la excepción ("salud física, psíquica o
social") permite en
realidad el aborto en cualquier momento. ¿Qué es la "salud social", por ejemplo?. Cualquier mujer embarazada podrá abortar en cualquier etapa de la
gestación (hasta los nueve meses inclusive) con solamente afirmar que el bebé
en gestación afecta su "salud
psíquica y social".-
3. Si existieren malformaciones fetales graves.
La indeterminación del concepto permite en
realidad el aborto en cualquier momento. ¿Qué es una "malformación fetal grave"? ¿Quién lo decide? ¿La propia
interesada?. En Estados Unidos se considera tal a la espina bífida, un mal que
acarrean millones de argentinos sin siquiera enterarse. Cualquier mujer embarazada podrá abortar en cualquier etapa de la
gestación (hasta los nueve meses inclusive) con solamente afirmar que el bebé
tiene espina bífida.-
Artículo 4º: Previamente a
la realización del aborto en los casos previstos en la presente ley, se
requerirá el consentimiento informado de la mujer expresado por escrito.
Obviamente esto
no es ninguna prevención. Una mujer que fue a abortar, no tendrá problema en
firmar eso.-
Artículo 5º: El sector
público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661,
las entidades de medicina prepaga y todos aquellos agentes que brinden
servicios médico-asistenciales independientemente de la figura jurídica que
posean, incorporarán como
prestaciones médicas básicas obligatorias a brindar a sus afiliadas o
beneficiarias, la cobertura integral de la interrupción legal de embarazo
prevista en los arts. 1 y 3 en todas las formas que la Organización Mundial de
la Salud (OMS) recomienda.
Esto es que se
dará al Estado la facultad de controlar que todos los agentes de salud sean "buenos abortistas".-
Artículo 6°: En todos los
casos las Autoridades de cada
Establecimiento Asistencial deberán garantizar la realización de la
interrupción del embarazo en los términos establecidos en la presente ley
y con los alcances del art. 40 de la ley 17.132, art. 21 de la ley 26.529 y
concordantes.
Esto significa que los organismos asistenciales podrán despedir a cualquier médico que
se niegue a practicar abortos.-
Artículo 7º: Las prácticas profesionales establecidas
en la presente ley se efectivizarán sin ninguna autorización judicial previa.
Esto
significa que todo lo anterior es pura cháchara, porque no habrá quién controle
el cumplimiento de los mínimos requisitos establecidos en los artículos
precedentes.-
Artículo 8°: Si la interrupción voluntaria del
embarazo debe practicarse a una persona adolescente, entre los 13 y los 16 años
de edad, se presume que cuenta con aptitud y madurez suficiente para decidir la
práctica y prestar el debido consentimiento.
La persona mayor de 16 años, conforme a lo establecido en el artículo 26
in fine del Código Civil y Comercial de la Nación, tiene plena capacidad para
ejercer los derechos que otorga la presente ley.
Esto significa que a partir de los 13 años una joven que no es considerada capaz para
comprar o vender, se presuma capaz para decidir un aborto sin avisar siquiera a
su familia.-
Si la IVE debe practicarse en una persona menor de 13 años de edad se
requerirá su consentimiento con la asistencia de al menos uno de sus
progenitores o representante legal. En ausencia o falta de ellos se requerirá
la asistencia de las personas indicadas en el artículo 4 del decreto
reglamentario del Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva, el art. 7
del Decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26.061 y el artículo 59 del Código
Civil.
Esto significa que una niña que conforme al Código Civil carece de discernimiento,
puede abortar con el consentimiento del más "compinche"
de sus padres y sin permitir dar su opinión al otro, siendo que ambos son
abuelos de la víctima.-
En todos los supuestos contemplados en los artículos que anteceden serán
de aplicación la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y los
artículos pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación, en especial en
lo que hace a su interés superior y el derecho a ser oído.
Insólitamente se cita la Convención de los
Derechos del Niño para un proyecto que claramente implica violar el interés
superior del niño por nacer, y su derecho a ser oído. Ya veremos más abajo que uno de los fundamentos de esta acción es
precisamente dicha Convención.-
Claramente
eso tiende a permitir el aborto aún en caso de oposición de ambos padres,
alegando su "interés superior".-
Artículo 9°: Si se tratare de una persona con
capacidad restringida y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de
los derechos que otorga la presente ley podrá prestar su consentimiento
informado requiriendo si lo deseare la asistencia del sistema de apoyos
previsto en el art. 32 Código Civil y Comercial de la Nación.
Si se tratare de una persona declarada incapaz judicialmente deberá
prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o a falta
o ausencia de este, la de un allegado en los términos art. 59 Código Civil y
Comercial de la Nación.
Esto significa que en el caso de los incapaces, no serán ellos sino "alguien" -que no se dice
quién es- el que tomará la decisión, y ellos solamente prestarán su "consentimiento informado".-
Artículo 10°: Quedan incluidos en los derechos y
beneficios comprendidos en la presente ley, las personas con capacidad de
gestar de acuerdo en lo normado en la ley de identidad de género n° 26.743.
Por supuesto, aún no existen travestidos ni transexuales con capacidad de gestar.
Pero desde ya se va previendo la posibilidad…
Artículo 11°: Derogase el Art. 85 inc. 2 del Código
Penal de la Nación.
Artículo 12°: Deróguense los Arts. 86 y 88 del Código
Penal de la Nación.
Un momento… ¿Y esta derogación general? ¿Qué sentido tienen todas las pocas
limitaciones al aborto que surgen del Proyecto, si aún violándose todas ellas
deja de ser delito?
En suma, con
esta Ley el aborto está permitido irrestrictamente, y según se analizó, todas las
supuestas "limitaciones" son
simples señuelos tendientes a hacer creer que existe alguna. Por ello,
luego de este breve análisis, veremos que todo este sistema viola artículos
expresos de la Constitución Nacional.-
III.- DERECHO
1) COMPETENCIA
V.S. es competente para entender en la presente
acción de amparo, en virtud de que en virtud de nuestro Sistema Representativo,
Republicano y Federal, el tratamiento que se hace de este tema por la
Legislatura, no atañe a ningún territorio en particular, sino a toda la Nación,
y al mismo tiempo. Las leyes entrarán en vigencia al mismo tiempo en todo el
país.-
2) LA
LEGITIMACIÓN ACTIVA
Sería una hipocresía sostener que solamente los
no natos pueden reclamar ese derecho. Igualmente sería otra hipocresía sostener
que solamente los padres de los no natos -que por hipótesis son quienes desean
abortarlos- puedan reclamar tales derechos.-
Que estamos legitimados para presentar la
presente acción, en virtud de lo normado por el artículo 43 de la Constitución
Nacional:
“...Podrá interponer esta
acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general,
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley...”.
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que
“En efecto, en materia de legitimación activa la
jurisprudencia argentina ya sostenía antes de la reforma constitucional de 1994
que "en el campo de los ‘intereses difusos’ es evidente que no es sólo la
cosa pública la que aparece directamente dañada sino que es el conjunto de los
habitantes de una manera personal y directa la víctima respecto de la cual el
derecho objetivo tiene necesariamente que acordar un esquema de protección
dando legitimación para obrar al grupo o individuo que alegue su representación
sin necesidad de norma específica al respecto" (CNCivil, Sala K,
"Cartañá, Antonio y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires", fallo del 28/2/91).
"Será menester dejar
de lado -destacó un señero fallo de este Tribunal votado por el distinguido
colega de Sala, doctor Schiffrin- el concepto iusprivatista individualista del
daño resarcible dejando paso a una ‘tendencia nueva pública, colectiva de tipo preventiva
y represiva’, donde se busque no
tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos
dañosos. Uno de los medios para resolver la cuestión está en la dilatación de
la legitimación de las personas afectadas para consagrar una expansividad
horizontal, con fundamento en la protección de intereses legítimos o humanos
que envuelven a una colmena de perjudicados" (CFed. La Plata, Sala
III, "Giménez Domingo y otra c/ Estado Nacional, Ejército Argentino",
fallo del 8/8/88).
Entonces, para demostrar la Legitimación Activa
de los suscriptos, debemos recurrir a la interpretación constitucional de la
Acción de Amparo efectuada por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la
Nación a partir del caso "Halabi" (C.S.N., Fallos 332, págs. 111 y
sstes.). Como es sabido, en dicha causa un letrado promovió Acción de Amparo
con el fin de que se declare la Inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su
decreto reglamentario 1563/04, en cuanto a su juicio violaban los artículos 18
y 19 de la Constitución Nacional, al autorizar la intervención de las
comunicaciones telefónicas y por Internet. No interesa aquí detallar las
particularidades de dicha causa, sino lo que dijo la Corte Suprema de Justicia
de la Nación con relación a la vía del Amparo intentada, en especial en los
puntos 17), 19) y 21) del fallo Halabi antes mencionado, en lo referente a la
Legitimación Activa:
17) Que ante la imperiosa
necesidad de dar una respuesta jurisdiccional que esté a la altura de la
evolución de las instituciones y a las exigencias actuales de la sociedad, no
puede pasar desapercibida a los magistrados la experiencia recogida en otros
sistemas jurídicos. Al respecto, en lo que aquí interesa, resulta ilustrativo
traer a colación que en los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de las
directivas del Bill of peace del siglo XVII, mediante la labor jurisprudencial,
se ha delineado la institución de las class actions cuya definición conceptual
quedó plasmada en las Federal Rules of Civil Procedure de 1938 y que ha
experimentado una evolución posterior mediante numerosas decisiones judiciales
hasta obtener contornos más precisos en las Federal Rules de 1966. La Regla 23
(Equity Rule 23) de ese ordenamiento determinó que uno o más miembros de una clase puede demandar o ser demandado como
parte en representación de todos cuando: 1) la clase es tan numerosa que la
actuación de todos es impracticable, 2) existen cuestiones de hecho y de
derecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas de las partes
representantes son típicas de las demandas o defensas de la clase, y 4) las
partes representantes protegerán los intereses de la clase justa y
adecuadamente. El juez debe admitir la pretensión deducida por parte de
un representante de la clase, efectuando un adecuado control de su
representatividad y de la existencia de una comunidad de intereses. La decisión
que se adopta tiene efectos erga omnes.
En el contexto de la citada disposición es posible distinguir tres tipos
de acciones: la primera diseñada para los supuestos en que el ejercicio
individual de las pretensiones mediante procesos individuales resulte
perjudicial para el enjuiciado o para los miembros del colectivo por crear el
riesgo de sentencias contradictorias o disímiles respecto de los sujetos
individuales, que impongan comportamientos incompatibles a la parte opuesta del
grupo o que, en la práctica, sean dispositivas de los intereses de otros
miembros no partes, o que sustancialmente menoscaben o eliminen la posibilidad
de proteger sus intereses. El segundo tipo es aquél concerniente a los
supuestos en que la contraparte del grupo ha evidenciado una conducta positiva
u omisiva por motivos vinculados a aquél, lo que torna apropiado una resolución
condenatoria o declarativa que involucre a todo el conjunto. El tipo restante
se presenta cuando el juez otorga primacía a los puntos fácticos o jurídicos
comunes a los integrantes del grupo por sobre cualquier cuestión que afecte
sólo a sus miembros individuales, de manera tal que la acción del colectivo es
siempre superior a la acción individual.
…
19) Que en lo referente al derecho argentino, esta Corte ha advertido en
otras ocasiones que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las
acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia
de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes.
Es oportuno recordar, en ese sentido que, al interpretar el ya tantas veces
mencionado art. 43 de la Constitución Nacional, el Tribunal admitió que la
protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo strictu sensu
sino que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios procesales de
carácter general como -en esa ocasión- el hábeas corpus colectivo, pues es
lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados
en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las
mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa
en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para
privilegiarla (Fallos: 328:1146, considerandos 15 y 16). Por lo tanto,
frente a una situación como la planteada en el sub examine, dada la naturaleza
de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y
conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de
interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma,
debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es
perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un
afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los
términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva
con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano
(confr. fallo referido, considerando 17 y sus citas).
21) Que a esta altura de la
exposición se impone recordar que el apelante centró sus agravios en el aspecto
de la sentencia mediante el cual la cámara procuró reforzar la virtualidad de
su decisión atribuyéndole carácter erga omnes. En razón de ello, para dar una
respuesta definitoria a la impugnación articulada es conveniente remarcar, como
conclusión de lo que se lleva dicho, que el
fundamento de esa amplitud de los efectos de la decisión no se halla sólo en la
búsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios tendientes a superar el escollo
derivado de la arraigada concepción individualista en materia de legitimación.
El verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes,
determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la
propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los
derechos que por su intermedio se intentan proteger. Tal estándar
jurídico, como se ha expresado, reconoce su fuente primaria en el propio texto
constitucional y, lejos de ser una construcción novedosa, aparece como una
institución ya arraigada en el ordenamiento normativo vigente. En efecto, las
regulaciones especiales que instauran instrumentos de carácter colectivo para
obtener reivindicaciones en materia de defensa a los usuarios y consumidores y
en lo atinente a daño ambiental, prevén expresamente soluciones de la índole
referida…"
Asimismo, existe un argumento "a
fortiori". Es sabido que
en materia de protección del Medio Ambiente, la legitimación activa es
amplísima. La Ley General del Ambiente N° 25.675, establece como regla que “...el acceso a la jurisdicción por cuestiones
ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie...”
(Art. 32, Ley 25.675). Así, se ha dicho sobre esta norma:
Desde el año 1994 con la incorporación en la Constitución
Nacional de los derechos humanos de tercera generación o de incidencia
colectiva se establece, lisa y llanamente, que "en lo relativo a los
derechos que protegen el ambiente" podrán interponer acción de amparo
"el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización" (art. 43 C.N.).
Por otro lado, la reciente ley 25.675 de Política Ambiental Nacional,
concordantemente con el texto constitucional, otorga legitimación a este tipo
de asociaciones no gubernamentales para obtener la recomposición del ambiente
(art. 30)”
Así, la Ley General del Ambiente N° 25675, establece como regla que
“...el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá
restricciones de ningún tipo o especie...” (Art. 32, Ley 25675). Para
que opere esta efectiva y concreta protección a través de la tutela judicial,
no es necesario la existencia de norma específica al respecto para dar lugar a
la legitimación en defensa del medioambiente (Cámara Federal de Apelaciones de
La Plata, Sala II, 8 de julio de 2003, “Asociación de Protección del Medio
Ambiente y Educación Ecológica ´18 de Octubre´ c. Aguas Argentinas SA, ETTOS,
Pcia de Buenos Aires y Municipalidad de Quilmes”).
Pues bien, si
la legitimación activa es amplísima para proteger a la Fauna y la Flora no
humanas, obviamente también debe serlo para proteger a la "fauna" humana amenazada en forma inminente por el
Proyecto de Ley precedentemente analizado. No podrían los bebés humanos por
nacer estar menos protegidos que los bebés de caimanes, pumas, quirquinchos,
guanacos y tantas otras especies menos trascendentales.-
Nos
fundamos asimismo en el art. 75 inc. 23
de la Constitución Nacional que textualmente dice “23. Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del
niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo
de lactancia.
3) EL
ACTO LESIVO
Como anticipamos, el solo hecho de que se
debata un proyecto de Ley de Aborto en el Congreso es a nuestro juicio una
aberración desde el punto de vista constitucional. El derecho a la
vida desde la concepción surge de la Constitución Argentina conforme claros
textos constitucionales que menciono seguidamente, y de abundantes normas
vigentes, por lo que el Proyecto que se pretende debatir no puede ser jamás
sancionado sin una previa Convención Constituyente.-
En efecto, Argentina en su adhesión a la
Convención de Derechos del Niño fue más categórica que el resto de los países,
y por eso en su adhesión declara
expresamente que los derechos de los niños comienzan con la concepción.
Eso aclara por qué otros países pueden tener legislaciones más permisivas. En
Argentina no porque su declaración se incorpora a la Constitución. El alcance
en Argentina de la Convención aludida es el que surge de su adhesión, y tiene
jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Constitución. El mismo
dice en lo pertinente que
"La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención Sobre los
Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional..."
Hemos remarcado en negrita en particular la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Sobre los Derechos del Niño,
porque en estos dos casos en particular se hace referencia expresa al derecho a
la vida desde la concepción, tal como será analizado seguidamente.-
a) CATEGÓRICA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE
Destacamos en primer lugar que sobre estos temas, y en un todo en
concordancia con lo expuesto precedentemente, ya se ha expedido la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Portal de Belén - Asociación Civil
sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/
amparo," CSJN, 5 de marzo de 2002, fallo que pese a su importancia,
por razones que desconocemos aparentemente no figura transcripto en su
colección oficial… Dice allí nuestro Superior Tribunal:
11) Que esta solución condice con el principio
pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido
cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos
deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser
humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya
jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San
José de CostaRica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia
de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación
y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la
Convención y 2° de la ley 23.054), dispuso:
"Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (O.C. -
2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145).
12) Que ESTA CORTE HA DECLARADO QUE
EL DERECHO A LA VIDA ES EL PRIMER DERECHO NATURAL DE LA PERSONA HUMANA
PREEXISTENTE A TODA LEGISLACIÓN POSITIVA QUE RESULTA GARANTIZADO POR LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339). En la causa
"T., S.", antes citada ESTE TRIBUNAL HA REAFIRMADO EL PLENO DERECHO A
LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN (VOTO DE LA MAYORÍA, CONSIDERANDOS 11 Y 12 Y
DISIDENCIA DE LOS JUECES NAZARENO Y BOGGIANO). También ha dicho que el hombre
es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más
allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un
valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).
13) Que a partir de lo dispuesto en
los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22, de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida
(Fallos: 323:3229 y causa "T., S.", ya citada).
14) Que LOS ALUDIDOS PACTOS
INTERNACIONALES CONTIENEN CLÁUSULAS ESPECÍFICAS QUE RESGUARDAN LA VIDA DE LA
PERSONA HUMANA DESDE EL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN. En efecto el art.
4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: "Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción". Además todo ser humano
a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a
la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley
23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). El Código Civil, inclusive,
en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé en su
art. 70, en concordancia con el art. 63 que "Desde la concepción en el
seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento
pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido".
15) Que cabe señalar que la
Convención Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de
tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la
convención reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, consideró que es "deber
de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (O.C. 11/90,
parágrafo 23). Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un
tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus
órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los
supuestos que ese tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad
internacional (Fallos: 319:2411, 3148 y323:4130)
Que
el fallo en cuestión no haya sido publicado en los anales oficiales o haya sido
"traspapelado" por motivos
que desconocemos pero sospechamos, no quita nada de la contundencia del
pronunciamiento de la Corte Suprema.
Queda entonces claro que la postura de esta parte en cuanto a que el derecho a
la vida de los bebés en gestación, goza de jerarquía constitucional, y ello ha
sido reconocido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación. Analicemos
un poco más los textos constitucionales citados por la Corte Suprema:
b) LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS
Dice el art. 4.1 de dicha Convención (Pacto de
San José de Costa Rica) que
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
c) LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO
Las "condiciones de su vigencia" en
Argentina, que están protegidas en la Constitución, incluyen el reconocimiento
de los derechos del niño (entre ellos a la vida) desde la concepción. La adhesión Argentina a dicha
Convención dice literalmente así:
Entre los derechos enumerados en la Convención
figura en el Art. 6.1. el siguiente:
"Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el DERECHO
INTRÍNSECO A LA VIDA"
No se diga que no figura en la Convención desde
cuándo los niños son considerados tales, ya que las condiciones de su vigencia en Argentina, que según vimos
gozan de jerarquía constitucional, surgen de la Adhesión de nuestro país a la
misma, que dice expresamente así:
"Con relación al
Artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República
Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción..."
Así que el silogismo del que surge la garantía
constitucional de los derechos de los bebés no natos desde su concepción, es
muy claro:
* Los derechos individuales emergentes de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y los derechos individuales emergentes de la Convención de
los Derechos del Niño, tienen
garantía constitucional en las condiciones de su vigencia.-
* Con relación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
expresamente declara en el Artículo 4.1 que sus derechos rigen desde el momento de la concepción.-
* Con relación a la Convención de los Derechos del Niño, Las condiciones
de vigencia en Argentina incluyen considerar
a los niños como tales desde el momento de la concepción.-
* Luego, los niños gozan de las garantías de las
Convenciones citadas, desde el momento de la concepción.-
* Entre esos derechos está expresamente reconocido el derecho
intrínseco a la vida.-
* En conclusión en Argentina el derecho intrínseco a la
Vida desde la concepción goza de garantía constitucional.-
*
Siendo así, no pueden ser objeto de
ningún debate, serio o no serio, profundo o no profundo, por un organismo que
no sea una Convención Constituyente especialmente convocada al efecto
de debatir la Reforma o no del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional que
avala estos derechos intrínsecos.-
d) EL DECRETO 1406/98
Aún antes de la Reforma Constitucional del año
2.004, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto aludido, que contiene una suerte de "interpretación auténtica" del
pensamiento del mentor de la Reforma Constitucional, el propio Presidente de la
Nación, y dice:
"… Que como una
política de concreción efectiva de la protección universal de los derechos
humanos, para todos los hombres y para todas las naciones, la comunidad
internacional ha destacado al niño como un sujeto digno de una especial
consideración, particularmente en la
Declaración de los Derechos de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en
la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 y en la Convención sobre los
Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989.
Que tal como se afirma en el Preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño: "el niño, por su falta de madurez física y mental,
necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,
TANTO ANTES COMO DESPUÉS DEL NACIMIENTO".
Que ESPECIALMENTE EN SU ETAPA PRENATAL, el niño es un ser de extrema
fragilidad e indefensión, salvo la natural protección brindada por su
madre.
… Que la vida, el mayor de los dones, tiene un valor inviolable y una
dignidad irrepetible.
Que el derecho a la vida no es una cuestión de ideología, ni de
religión, sino una emanación de la naturaleza humana.
Que la calidad de persona, como ente susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones, DEVIENE DE UNA PRESCRIPCIÓN CONSTITUCIONAL Y PARA
NUESTRA CONSTITUCIÓN Y LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PENAL, LA VIDA COMIENZA EN EL
MOMENTO DE PRODUCIRSE LA CONCEPCIÓN…
Entonces, en esta norma, se interpreta
claramente que la Vida es un Derecho
Constitucional, y que comienza con la Concepción. Y es por eso que luego se pone
la Convención sobre los Derechos del Niño como norma constitucional en las
condiciones de su vigencia.-
e) LOS DEMÁS TRATADOS
INTERNACIONALES
Entendido
que según la Argentina los seres humanos son tales a partir de su Concepción, una Ley que permita el aborto resulta
claramente violatorio de los demás Tratados previstos en el artículo 75 inc. 22
de la Constitución Nacional, ya que implica la más radical privación de todos
ellos.-
En
particular, posibilitar el aborto de
los niños no natos implica por lo menos aceptar una tortura a seres humanos, y
una discriminación fundada en cuestiones de edad.-
f) EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
En virtud al art. 19 del Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación existe un
colectivo indeterminado de personas humanas cuyos derechos a la existencia
misma están a punto de ser debatidos en el Congreso. Dice este artículo
ARTICULO 19.- Comienzo de
la existencia. La existencia de la
persona humana comienza con la concepción.
4) DERECHO
A QUE LOS DERECHOS NO SE DEBATAN
Siendo
que para la Constitución Argentina el Derecho a la Vida de los no natos es un derecho intrínseco, resulta claro que no
puede debatirse tal derecho sin reformar la Constitución Nacional.-
¿Podría válidamente someterse a decisión del
Congreso descuartizar a todos los Jueces del país? ¿Podría decirse que ése es
un "profundo y demorado debate",
o que merece un "concienzudo
estudio". Obviamente no.-
El
solo hecho de tratar el tema implica desconocer que el derecho a la Vida es
inherente a toda persona.
La acción se dirige por ello contra
el solo hecho de que se intente someter a tratamiento por el Congreso un tema
absolutamente prohibido por las normas Constitucionales que se
mencionará más abajo.-
Existen
entonces casos en que las personas tienen derecho a que sus derechos no sean ni siquiera motivo de debate,
derecho independiente al de que el debate resulte favorable. Por ejemplo cuando se dice en el art. 18 de la
Constitución Nacional, que los habitantes no pueden ser juzgados por Comisiones
Especiales. En tales casos el derecho
a que sus derechos no sean sometidos a debate se ve violado con el mero hecho
de someterlo al debate, y no por el hecho de que en definitiva la Comisión
Especial decida de una u otra manera. La finalidad de las normas que
impiden someter a determinadas personas a proceso en determinadas condiciones, no es que sean sometidos a un
proceso para luego de años analizar si el proceso era válido o no, si estaba
viciado en su origen o no. Son armas
que se da a los interesados para, con su mera invocación, evitar el proceso.
De lo contrario la violación a normas expresas quedaría impune durante todo el
tiempo de duración del proceso viciado.-
Esto ha sido perfectamente entendido por la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos fallos, en que
reconoció el carácter definitivo de las Resoluciones que disponían someter a
proceso a las personas, mediando de por medio una Suspensión de la causa a
prueba, o una Ley de Punto Final, o aún un Indulto del Poder Ejecutivo. En
estos casos, nuestro Superior
Tribunal decidió que el mero hecho de someter a juzgamiento a los beneficiarios
de estas normas, constituía una Sentencia Definitiva y por ende, recurrible por
vía de Recurso Extraordinario por violar garantías constitucionales.-
Partiendo en abstracto de la posibilidad
razonable de que el recurrente
pudiera tener razón y que tuviera un derecho a que sus derechos no sean debatidos,
constituye una violación constitucional el mero hecho del debate. En
estos casos, es evidente que la denegación de la violación de estas garantías
permite el Amparo Constitucional, ya que con
ella se llegará a una decisión, y lo que se quiere no es ni una ni otra, sino
simplemente que sus derechos no sean sometidos a deliberación ni decisión.-
Parafraseando la conceptualización de la propia
Corte acerca de lo que es una Sentencia Definitiva como “aquellas que originan agravios cuya enmienda en la oportunidad
procesal en que se las invoca, exhiben, prima facie, entidad bastante para
conducir a un diferente resultado del juicio, por lo que de ser mantenidos
generaríanse consecuencias de imposible o insuficiente reparación ulterior”
(CSN 30-7-85. Rep. E.D. T.20-B p. 1.177, Nº 23), es obvio que el mero hecho de ser juzgado de por sí
otorga no solamente la posibilidad, sino la seguridad de un resultado diferente
al que se alega como normado, que es no ser sometido a proceso.-
5) OTROS
EJEMPLOS DE INHABILITACIÓN DE DEBATE
Así se resolvió por ejemplo, con relación a la denegatoria de la
suspensión del juicio a prueba, que la Excma. Corte consideró sentencia
definitiva a los fines del Recurso Extraordinario por cuanto
“La finalidad de quien requiere la suspensión del juicio a prueba no
es la de obtener una sentencia absolutoria, sino la de NO SEGUIR SOMETIDO A
PROCESO mediante la extinción de la acción penal" (C.S.,
"P.,O.R. y otros s/ Defraudación" del 11.11.97, P. 184. XXXIII. R.H.,
El Derecho del 07.04.98).
Igualmente,
con relación a la Ley de "Punto Final", dijo la Excelentísima Corte que el
sometimiento a proceso en estas condiciones implicaba una Sentencia Definitiva,
ya que el derecho alegado era precisamente el de no ser sometido a proceso:
"Es admisible el
recurso extraordinario deducido contra el pronunciamiento contrario a la
validez de las leyes federales 23.492 y 23.521 y al derecho de los imputados a
no ser sometidos a proceso por los hechos investigados, máxime si el punto constitucional en cuestión no podrá ser revisado
en la sentencia definitiva, pues EL DERECHO A NO SER SOMETIDO A PROCESO se
extinguiría con el dictado de dicha sentencia que convertiría a los procesados
en personas condenadas o absueltas" (S. 1767. XXXVIII.; Simón,
Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de lalibertad, etc. (Poblete)-
causa N° 17.768-. 14/06/2005, T. 328, P. 2056)
Igualmente,
para los casos de Indulto,
dijo la Corte Nacional que
"Si se difiere todo pronunciamiento sobre la validez y alcance de los
indultos dictados por el Poder Ejecutivo hasta el momento del dictado de la
sentencia final se desnaturalizarían los fines perseguidos por dicha medida de
EVITAR AL PROCESADO EL TENER QUE SOPORTAR EL ENJUICIAMIENTO (A. 6. XXIV.;
Amaya, Mario Abel s/ presunto secuestro, apremios ilegales, malos tratos,
vejaciones y tormentos seguidos de muerte - Causa N° 260/87 -. 06/04/1993. T.
316, P. 609)
Puede verse que lo común que tienen las tres
Sentencias, es que se consideró que el someter a alguien a proceso en
condiciones en que la Ley consideraba que no podían serlo, violaba lo que en el
primer fallo es llamado como "
NO SEGUIR SOMETIDO A PROCESO ", en el segundo como " EL DERECHO A NO SER SOMETIDO A PROCESO",
y en el último como "EVITAR AL
PROCESADO EL TENER QUE SOPORTAR EL ENJUICIAMIENTO". Lo común de
todos estos fallos es el reconocimiento de que evitar el debate constituye un derecho autónomo y diferente al
derecho -que obviamente también asiste a los bebés en gestación- a que se
respete su vida. Aún la decisión favorable, con todo lo bueno que resultaría,
sería consecuencia de un proceso que no debió ni debe empezar.-
En general, demostraremos entonces que los bebés no natos tienen el derecho a
que su vida o no, no sea siquiera
sometida a debate legislativo, tal como cualquiera podría interponer Amparo
contra una Convocatoria a la Legislatura para que decida si es lícito
descuartizar a alguien ya nacido y mayor de edad.-
IV.- ASPECTOS PROCESALES
1) LA
VÍA DEL AMPARO
El amparo es una vía excepcional que procede
“siempre que no exista otro medio judicial más idóneo” (art. 43, C.N.).
Cuando se trata de la defensa de derechos de incidencia colectiva, la vía más idónea es el amparo; pues es
la única que permite obtener sentencias oponibles erga omnes. Y ello por la
sencilla razón que, en los juicios de conocimiento, sólo puede accionar quien
tiene un interés personal legítimo. Y en este caso peculiar, la persona por
nacer no puede actuar por sí.
Si no se habilita entonces en la especie la vía
del amparo, contra las amenazas a las que están sujetos los bebés en gestación,
y por la situación de desprotección en la que se encuentran los niños por nacer
que están siendo gestados por madres que buscan abortarlos, están en peligro inminente de muerte.
Por eso bien ha dicho la C.S.J.N. que, cuando se atenta contra la vida del nasciturus,
“Se configura así una situación que revela la imprescindible
necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del
derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre
otros)” (in re: “Portal de Belén Asociación Civil sin Fines de Lucro
c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/Amparo”, considerando 10).
Resulta obvio que en el caso no existe una vía más celera que la del
Amparo para evitar el tratamiento de una Ley que, por el solo hecho de
pretender ponerse en el tapete la discusión de derechos amparados por garantías
constitucionales, implica una amenaza inminente a las mismas.-
2) EL
PLAZO DE EJERCICIO
La presente demanda se promueve dentro del plazo
legal para ello, computado desde que se supo que el Poder Ejecutivo "habilitó el tratamiento" de
este tema, conforme a las noticias acompañadas.-
3) INEXISTENCIA
DE OTRAS VÍAS MÁS CELERAS
Enseña Marcos Aníbal Rougès (justamente parte
y patrocinante) en "Las Vendas de
nuestra Falsa Themis", Ed. Belle Époque, año 2.011, págs. 369 y sstes.,
que
"… como tiene dicho la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar a los
medios ordinarios de solución de las controversias (Fallos, 300: 1033), su
exclusión por la existencia de otras vías judiciales no puede basarse en una
apreciación puramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una
efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de
competencias” C.S.N., Fallos 299:358 y 417; Fallos 395:30.-
Néstor Sagüés, a quien ya
hemos citado anteriormente, expone que “En su consecuencia, el inciso obliga al magistrado
interviniente a realizar un cuidadoso análisis: se trata de averiguar, como
requisito para admitir una acción de amparo, si los procedimientos regulares
(sean judiciales o administrativos), resultan idóneos, suficientes, aptos o
eficaces para atender al problema planteado. No basta, pues, que haya una vía
procesal (de cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: Hay que
considerar, inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente operativo para
enfrentar el acto lesivo. Resultaría harto fácil (y a la vez
farisaico), rechazar una demanda de amparo por la simple razón de existir
acciones judiciales y administrativas que contemplaran el problema litigioso,
ya que con tal criterio, todo amparo resultaría prácticamente desechable. Lo que debe determinarse, es si tales
caminos son efectivamente útiles para lograr “la protección del derecho o
garantía constitucional de que se trate …De todas maneras, es posible
rastrear los siguientes criterios jurisprudenciales claves: “a) El amparo es viable, aún habiendo otros
procedimientos legalmente previstos, cuando el empleo ordinario de éstos, según
las características del problema, pudiera ocasionar un daño grave e
irreparable; es decir, cuando se corra el riesgo de brindar al recurrente una
protección judicial, pero posterior a su ruina.
… dicho Tribunal (la Corte
Suprema de Justicia de la Nación) admitió explícitamente la procedencia del
Amparo como vía de solución celera, diciendo: “Siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave e
irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los
jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del
recurso de amparo, a fin de que el curso de los procedimientos ordinarios no
torne abstracta o tardía la efectividad de las garantías constitucionales…”
… De cualquier forma, el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional reza que toda persona
puede interponer acción expedita y rápida de amparo, “siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo” contra todo acto u omisión de las autoridades
públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
El cambio de enfoque contenido en la nueva Constitución es sutil pero
clarísimo: Ahora no basta que exista otra vía, ni siquiera que la otra vía sea
idónea. Conforme al nuevo texto constitucional, ahora para desechar el Amparo
es necesario que la otra vía sea aún más idónea que la del Amparo.-
…No puede, a esta altura de los acontecimientos, entenderse que el
amparo es una vía subsidiaria de la existencia de otros procesos
administrativos o judiciales. Estos siempre existen y el sostenimiento de tal
postura convierte en un instituto inoperante al amparo constitucional. No ha
sido ésta la postura de la constituyente de 1.994…Por ello, el criterio de la
Corte merece destacarse… Así, si se dan los presupuestos que exige la acción de
amparo (vulneración de derechos o garantías reconocidos por la constitución,
tratado o ley; por un acto u omisión; generando lesión en forma manifiestamente
arbitraria o ilegal, actual o inminentemente) la misma será procedente, salvo
que existan remedios procesales que aseguren más eficazmente la protección del
derecho afectado"(ROUGÈS, Marcos A., Op. Cit., citando en nota a
TORICELLI, Maximiliano, “Los alcances del artículo 43 párrafo 2º. La
consolidación de la buena doctrina”, La Ley 2.001B, pág. 123 y sstes.)
Por supuesto, no es en modo alguno el único ni
el mejor autor en tratar estos temas, pero la premura en la promoción de la
acción obliga a utilizar la cita más rápidamente disponible.-
V.- PRUEBA
Se ofrece como prueba una impresión de la la
página web antes mencionada, esto es,
http://www.abortolegal.com.ar/proyecto-de-ley-presentado-por-la-campana/
Asimismo, se ofrece como prueba un Informe de la
Cámara de Diputados a los fines de que informe si el 30 de junio de 2016, o en
cualquier otra fecha, se presentó en la Cámara de Diputados de la Nación el
Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) redactado por la
Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito, y/u otro
proyecto similar, indicando que su número
de expediente sería el: 4161-D-2016 y que habría sido publicado por Trámite
Parlamentario Nº 84.-
VI.- MEDIDA CAUTELAR
Por supuesto, todo lo expuesto anteriormente
carecería de sentido, si durante la sustanciación del presente Amparo ya la Ley
se hubiera dictado. ¿Cuántos bebés en
gestación morirían en el ínterin? En este momento, ninguna embarazada
puede alegar "derechos
adquiridos" a abortar. ¿Qué pasará mientras tanto con todos los
embarazos anteriores a la firmeza de la Sentencia estimatoria de la presente
acción?
Creemos
haber acreditado la verosimilitud del
derecho y la razón de urgencia de la medida, AVALADOS INCLUSIVE POR
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, por lo que
solicitamos se disponga que durante la sustanciación de este proceso no se
trate ningún Proyecto de Ley relativo a la legalización del Aborto.-
En un excelente trabajo sobre el particular,
dice un autor, analizando el tema del peligro de un daño inminente (y
demostrando de paso que eso es lo que ocurre aquí), que
“Pero, ¿qué es el
" periculum in damni "? Este concepto fue variando y
evolucionando con el tiempo debido a la labor de la Jurisprudencia. Así en un
primer momento se consideró perjuicio irreparable a aquel que no podía
compensarse adecuadamente con una indemnización en dinero. Luego también se sostuvo que existe " periculum in
damni " cuando la demora en el proceso hasta obtener la sentencia de
mérito que otorgue la pretensión reclamada por el solicitante, empeora
gravemente la situación del actor, compromete seriamente su situación en
desmedro del mismo, y también cuando el bien jurídico que se pretende
proteger, por la demora misma que lleva sustanciar todo el proceso de que se
trate y llegar a la sentencia de mérito firme, no podrá mantenerse indemne, sin sufrir menoscabo, y por lo tanto
para evitar que ello se produzca, habrá que tutelarlo de manera urgente,
"ya, aquí y ahora", de lo contrario será demasiado tarde. Y
por último, algún sector llegó también a admitir que se puede alegar un
perjuicio irreparable que pueden sufrir los terceros, si no se despacha la
Medida Cautelar Innovativa como una anticipo parcial de la tutela judicial de
mérito, es decir, como una sentencia parcial anticipada, todo lo cual dependerá
del análisis en cada caso concreto y de sus particularidades, todo lo cual
deberá ser tenido en cuenta y apreciado por el juez, conforme con las reglas de
la sana crítica.
Por lo tanto, cuando una Medida Cautelar Innovativa concede en todo o en
parte el objeto de la pretensión en forma anticipada antes del dictado de la
sentencia definitiva, y por ende de toda la sustanciación del proceso de que se
trate, entendemos que no importa una violación al debido proceso ni a la
igualdad de las partes en el mismo, sino que se funda en razones de justicia y
equidad. Y consideramos que para su despacho favorable se exige la concurrencia
y existencia de un cuarto requisito, que se suma a los tradicionales que deben
reunir todas las medidas cautelares de la verosimilitud del derecho invocado,
el peligro en la demora, la prestación de fianza o contracautela, que es el
perjuicio o daño grave, inminente, irreparable, o de muy difícil o remota
reparación que sufrirá el solicitante de la misma, si no se la otorga
favorablemente, ya que si no se
concede favorablemente la misma, el daño grave que se le causará al actor no
podrá ser reparado, porque cuando se dicte la sentencia de mérito que ponga fin
al pleito, y ésta quede firme y adquiera autoridad de cosa juzgada, y se haga
lugar a la pretensión del actor, llegará tarde y ni siquiera podrá ser
sustituida por una indemnización consistente en una suma de dinero (“Algunas consideraciones sobre la medida
cautelar innovativa”, Airasca, Ivana María, LLLitoral 2003 (marzo), págs. 135 y
sstes.)
No fatigaré a V.S. con el casi interminable listado de autores que avalan la procedencia,
siempre en casos excepcionales –tal como los de autos- de Medidas Cautelares en
casos como el de autos. Citaré tan solo a Jorge W. Peyrano, por ser uno
de los más sólidos y firmes promotores de este tipo de tutela jurisdiccional,
que con una analogía extraída de la medicina aclara perfectamente el panorama:
"Un cierto tipo de
diligencia innovativa apunta a formular un anticipo cautelar del juicio de
mérito. Es decir que, formula un
pronóstico (provisorio, por cierto) acerca de cuál será el desenlace de la
causa y procede a conceder ahora lo mismo (o parte) que probablemente
distribuirá más tarde la sentencia de mérito. De tal modo, se evita que el
decurso del tiempo (inevitable para sustanciar la secuela de la causa) se
transforme en el enemigo de una justicia entendida en términos bien reales y
concretos.
Se dirá que no es lo mismo
pronóstico que diagnóstico. Es cierto. Pero también lo es que, en la mayoría de
los casos, coinciden uno y otro. Conviene,
entonces, que se apliquen los remedios aconsejados por el pronóstico; máxime
cuando el peligro es inminente y grave ("daño irreparable") y se
cuenta con un eficaz antídoto (la contracautela) para el supuesto de que el
específico aplicado no fuera el idóneo”
(PEYRANO, Jorge W., "La Medida Cautelar Innovativa como anticipo de
la sentencia de mérito, en Procedimiento Civil y Comercial", t. 3,
p. 66, Ed. Juris, Rosario, 1994, cit. por PEYRANO, Jorge W. en
"Jurisprudencia Anotada. La Palpitante actualidad de la Medida Cautelar
Innovativa", de la Revista de Derecho Procesal, N° 5, Amparo. Hábeas Data.
Hábeas Corpus II, ps. 319 y 321, Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, año 2000)
VII.- RESERVA DE RECURSO EXTRAORDINARIO
Siendo la primera oportunidad posible, venimos a
RESERVAR Recurso Extraordinario
-incluyendo por cierto la posibilidad de ir directamente ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación por Salto de Instancia- en contra de Sentencias que
denegaran las peticiones formuladas en autos.-
Fundamos esta Reserva en la circunstancia de que
una tal inteligencia (o más bien, desinteligencia) implicaría la violación de
las normas de los Tratados Internacionales antes mencionados, en especial
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño, y
por ende también del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional que les otorga
jerarquía constitucional, conforme a lo analizado. Incluye esta reserva también
a la eventual denegación de la Cautelar peticionada, porque la misma podría
resultar equiparable a Definitiva.-
VIII.- PETITUM
Por lo expuesto, pedimos a V.S.:
1) Nos tenga por presentados en el carácter
invocado, con domicilio especial constituido, dándosenos intervención de Ley.-
2) Se de trámite al Amparo promovido.-
3) Se suspenda mientras dura la presente causa,
la convocatoria de cualquier Sesión para el tratamiento del Proyecto de Ley
aludido.-
4) Oportunamente, haciéndose lugar al Amparo
promovido, se disponga dejar sin efecto la convocatoria de cualquier Sesión
para el tratamiento del Proyecto de Ley aludido.-
5) Se tenga presente la Reserva efectuada.-
Dígnese V.S. proveer de conformidad
SERÁ JUSTICIA
Marcos Aníbal
Rougès
ABOGADO
Mat. 1771, L1 F, f1 237
C.S.N. L1 93, f1 71
Lavalle 532, S.M. de Tucumán
